国际贸易实务教程（8）
第八章 争议的预防与处理
【使用教材】《国家贸易实务》刘文广 主编 中国高等教育出版社 2002年
【教学目标】 通过本章的教学，要求学生掌握进出口货物索赔的基本知识，为订好合同的索赔条款和解决争议纠纷奠定基础；掌握不可抗力事件的认定与处理原则，明确不抗力条款的内容和订立时应注意的问题；掌握仲裁条款的内容以及仲裁规则和仲裁裁决的执行等基本知识。
【计划学时】 4学时
【重点与难点】 索赔理赔处理实务与操作；不可抗力事件的认定与仲裁协议的作用。
【教学方法】案例导课，分析引出内容，课堂精讲，深化案例教学，安排复习与训练内容及方法，每4课时——6课时，批改作业一次，辅导答疑一次。每3章进行一次无纸化测验（知识点）
【教学手段与教具】大纲、教案、讲稿、投影或挂图
【辅导答疑要点】 “贸易实习与训练”部分之三、四
【教学内容及学时分配】
第一节 本章导读（一节——二节2学时）
案例一
案例二
案例三，2000年5月14日，我国某进口公司与英国某公司签订两份进口合同。共订购贵金属8000公吨，均以FOB价格条件成交，交货口岸由卖方选择。成交后我方多次去电要求对方指定装运港及通知货物备妥待运日期，以便我方派船接运货物，但由于市场价格上涨，英镑贬值，对方一方面对我方要求避而不答，致使我方无法派船接货，另一方面又要求我方提高货价、推迟交货期。我方不同意提价，但可以推迟交货，并对交货期作了调整。此后对方仍未执行合同，遂发生了争议。经过两年多的交涉，问题仍未解决，我方根据仲裁条款的规定，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭裁决对方赔偿我方差价损失569 600英镑，并由卖方承担仲裁费人民币4万元。由于此争议长达两年多我方才提出仲裁申请，在此期间卖方采取转移财产、与母公司脱离关系等手法，宣告破产清理，并将剩下的几万英镑财产提交破产清单，致使我方虽然获胜，但已无法取得全部补偿，而遭受巨大损失。
上例不难看出，由于各国政治、经济、文化及自然条件等诸多因素的变化和影响，双方在合同履行过程中发生争议是难以避免的。妥善解决对外贸易争议，不仅关系到国家和企业的权益与对外声誉，而且关系到双方的切身利益。解决争议的方式主要有协商（Consulation；Negotiation）、调解（Conciliation）、诉讼(Litigation)和仲裁（Arbitration）等。其中仲裁是解决国际商务纠纷的重要方式。鉴于此，为了解决各种争议问题，应对仲裁方面的基本知识有所了解，它包括仲裁机构的种类，仲裁协议的形式和作用以及买卖合同中仲裁条款的内容等。
第二节 货物的索赔（一节——二节2学时）
一、违约责任的归属
合同一经成立，当事人各方即受合同的约束。任何一方不履行合同义务或不按合同规定履行合同均构成违约。对违约的处理，各国的法律和《联合国国际货物销售合同公约》所规定的办法不尽一致，但概括起来主要有三种办法：即要求实际履行、损害赔偿和撤销合同。
（一）英国法的规定
英国法把合同条款划分为要件（Condition）和担保（Warranty）两类。要件是指合同中的主要条件；担保是指合同中的一些次要条件。通常把商品的质量、数量和交货时间、付款条件视为要件，而把与商品无直接联系的一些次要条款视为担保。
英国法对违约的处理：（1）违反要件，受害方有权解除合同，并要求损害赔偿。（2）违反担保，受害方不能解除合同，只能要求损害赔偿。（3）受害方有权把违反要件作为违反担保处理，即只要损害赔偿，不主张解除合同。（4）如果合同有相反规定或受害方已做了某些行为，如货物品质不符合规定，按违反要件规定，本可主张解除合同，但如买方已接受了货物或做了某些与货物所有权相抵触的行为，那就只能要求损害赔偿。
（二）《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定
1980年《联合国国际货物销售合同公约》把违约分为根本性违约（Fundamental Breach）和非根本性违约（Non-fundamental Breach）两类。根本性违约是指“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同”。《公约》规定，如果一方当事人根本违反合同，另一方当事人有权撤销合同并要求损害赔偿。否则只能要求损害赔偿，不能解除合同。
英国对违约的划分是从合同条款本身来判断的，《公约》却是从违约的后果及其严重性来确定的。
（三）我国《合同法》的规定
1．违约构成要件。（1）违约行为。包括不履行，迟延履行，不当履行以及拒绝履行，也包括全部不履行或部分不履行。违约责任以有效合同为前提，违约行为的主体必须是合同当事人，违约责任不以损害有无为要件，只要无免责事由，违反合同规定，即构成违约行为。（2）无免责事由。如有免责事由，行为人不负违约责任。
2．免责事由。（1）不可抗力。（2）自己有过失。（3）约定免责事由。
3．承担违约责任的方式。（1）继续履行。（2）违约金。（3）赔偿损失。
二、索赔与理赔处理实务
（一）索赔与理赔的产生
索赔（Claim）是指受损的一方，根据合同或法律规定，向违约方提出赔偿要求。而违约的一方对索赔进行处理，即为理赔（Claim Settlement）。索赔和理赔是一个问题的两个方面。对受损方而言，称作索赔；对违约方而言，称作理赔。
索赔是处理违约的一种最常见的补救措施。此外，还可以采取如退货、更换、修理、减价、延迟履行、替代履行、解除合同等。按照一般规定，在采取其他违约补救措施时，不影响受损害方提出索赔的权利。但受损害方提出索赔时可否同时要求解除合同，则要视违约的具体情况而定。
索赔案件的发生，主要有以下原因：（1）卖方违约。如不交货，不按时交货，不按合同规定的品质、数量、包装等条件交货，或提供的单证与合同和信用证规定不符。（2）买方违约。如不按时开证，不按时付款赎单，无理拒收货物，在买方负责运输的情况下，不按时派船或签订运输合同等。（3）买卖双方均有违约责任。如合同是否成立，双方国家法律规定和惯例解释不同，合同条款规定不明确，致使双方解释不一致，造成一方违约，引起纠纷。
（二）索赔与理赔应注意的问题
1．我方索赔需注意的问题
（1）注重实际，查明责任。查明对方是否确实违约，如属对方责任，可向对方提出索赔；如是船运公司或保险人的责任，应向船运公司或保险人索赔。
（2）必须在合同规定的期限内提出索赔；若按《公约》规定，则索赔期两年。
（3）按合同预先规定的金额提出索赔；或根据实际损失情况确定适当的金额。
（4）备齐索赔单证，如提单、发票、保险单、装箱单、磅码单、商检机构出具的货损检验证书或由船长签署的短缺残损证明，以及索赔清单。
2．我方理赔应注意的问题
（1）对方索赔理由是否充足、属实。
（2）对方索赔证件和有关文件是否齐全、清楚、有无夸大损失等。
（3）合理确定赔付办法，如赔付部分货物、退货、换货、补货、修整、赔付一定金额、对索赔货物给予价格折扣或按残损货物百分比对全部货物降价等办法。
三、买卖合同中的索赔条款
国际货物买卖合同的索赔条款有两种规定方式，一是异议和索赔条款（Discrepancy and Claim Clause）；另一个是罚金条款（ Penalty Clause）。
（一）异议和索赔条款
1．索赔依据
索赔依据是指索赔时应提供的证据及出证机构。索赔依据包括法律依据和事实依据。法律依据是指合同和法律规定，当事人在对违约事实提出索赔时，必须符合有关国家法律的规定。事实依据是指违约的事实、情节及其证据，是提出索赔要求的客观基础。
2．索赔期限
索赔期限是指索赔方提赔的有效时限。索赔期限的规定方法有两种，即法定索赔期和约定索赔期。法定索赔期是指合同适用的法律规定的期限。约定索赔期是指买卖双方在合同中规定的期限。一般索赔期限不宜过长，也不宜规定得太短。规定索赔期的起算方法通常有：（1）货物到达目的港后××天起算；（2）货物到达目的港卸离海轮后××天起算；（3）货物到达买方营业场所或用户所在地后××天起算；（4）货物经检验后××天起算。
二、罚金条款
罚金条款（Penalty Clause）亦称违约金条款或罚则，是指在合同中规定，如一方未履约或未完成履约，其应向对方支付一定数额的约定罚金，以弥补对方的损失。罚金就其性质而言是违约金。一般适用于卖方拖延交货、买方拖延接货和延迟开立信用证等情况。罚金多少视延误时间长短而定，并规定最高的罚款金额，违约方被罚后仍须履行合同。否则除罚金外，还要承担由于不能履约而造成的各种损失。
罚金起算日期的计算方法有两种：一种是交货期或开证期终止后立即起算；另一种是规定优惠期，即在合同规定的有关期限终止后再宽限一段时间，在优惠期内免于罚款，待优惠期届满后再起算罚金。
我国《合同法》规定：“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
第三节 不可抗力 （三节——四节2学时）
一、不可抗力事件的认定与处理
（一）不可抗力事件的认定
1．不可抗力（Force Majeure）
不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。构成不可抗力事件应当具备的条件：（1）意外事件必须发生在合同成立之后；（2）意外事件不是由于合同当事人的过失或疏忽所造成的；（3）意外事件的发生及其后果是当事人无法预见、无法控制、无法避免和无法克服的。
2．不可抗力事件的范围
（1）自然力事件。是指人类无法控制的自然界力量所引起的灾害，如水灾、火灾、风灾、旱灾、雨灾、冰灾、雪灾、雷电和地震等。
（2）社会力事件（政府行为事件和社会异常事件）。政府行为事件是指合同成立后，政府当局发布了新的法律、法规和行政禁令等，致使合同无法履行。社会异常事件是指战争、罢工、暴动、骚乱等事件，给合同履行造成障碍。
并非所有自然原因和社会原因引起的事件都属于不可抗力事件，如汇率变化、价格波动等正常贸易风险，或如怠工、关闭工厂、船期变更等就不属于此范围。
（二）不可抗力事件的处理
1．解除合同或变更合同
变更合同是指由一方当事人提出并经另一方当事人同意，对原订合同的条件或内容作适当的变更修改，包括延期履行、分期履行、替代履行和减量履行。至于究竟是解除合同还是变更合同，应视不可抗力事件对履行合同的影响程度而定。一般原则是：如果不可抗力事件的发生使合同履行成为不可能，则可解除合同；如果不可抗力事故只是暂时阻碍了合同履行，只能采用变更合同的办法。
2．免责的有效期间
《公约》规定，不可抗力事件的免责“对障碍存在的期间有效”。如若合同未经双方同意宣告无效，则合同关系继续存在，一旦履行障碍消除，双方仍须继续履行合同义务。
3．通知和证明
我国《合同法》规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并在合理期限内提供证明。”即不可抗力事件发生后，不能履约的一方必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，并在通知中提出处理意见，否则不予免责并自负后果。
二、买卖合同的不可抗力条款
（一）可抗力事件的规定办法
1．概括式
例如：“由于不可抗力的原因，致使卖方不能部分或全部装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。”
If the shipment of the contracted goods is prevented or delayed in whole or in part due to Force Majeure, the Sellers shall not be liable for nonshipment or late shipment of the goods of this contract .
2．列举式
例如：“由于战争、地震、火灾、水灾、雪灾、暴风雨的原因，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。”
If the shipment of contracted goods is prevented or delayed in whole or in part by reason of war, earthquake, fire, flood, heavy snow, storm , the Seller shall not be liable for nonshipment or late shipment of the goods of this contract..
3．综合式
例如：“如因战争、地震、火灾、雪灾、暴风雨或其它不可抗力事故，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。”
If the shipment of the contracted goods is prevented or delayed in whole or in part by reason of war，earthquake，fire，flood，heavy snow，storm or other causes of Force Majeure，the Sellers shall not be liable for nonshipment or late shipment of the goods of this contract .
三种方式中，概括式较为笼统，列举式难于兼容，唯综合式明确具体，因而较多采用。
（二）不可抗力事件的处理
一是解除合同，二是变更合同。
（三）不可抗力事件发生后通知对方的期限与方式
例如，“一方遭受不可抗力事件之后，应以电报或电传方式，并应在15天内以航空挂号信提供事故的详细情况及其对合同履行影响程度的证明文件。”
Should the seller be involved in Force Majeure, the seller shall notify the Buyer by cable or telex within 15 days by registered airmail with a certification attesting the specification of the event or events as well as the degree of influence upon the fulfillment of the contract .
（四）不可抗力事件的出证机构
在国外，出具证明的机构通常是事故发生地的商会或公证机构或政府主管部门。在我国，则由中国国际贸易促进委员会出具证明文件。
（五）国际货物买卖合同中不可抗力条款的表述
由于战争、地震、火灾、水灾、雪灾、暴风雨或其他不可抗力事故，致使卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对于这种不能装运或延迟装运本合同货物不负有责任。但卖方须用电报或电传方式通知买方，并应在15天内以航空挂号信件向买方提供由中国国际贸易促进委员会出具的证明此类事件的证明书。
If the shipment of contracted goods is prevented or delayed in whole or in part by reason of war, earthquake, fire, flood, heavy snow, storm or other causes of Force Majeure, the Seller shall not be liable for nonshipment or late shipment of the goods of this contract. However, the Sellers shall notify the Buyers by cable or telex and furnish the letter within 15 days by registered airmail with a certificate issued by the China Council for the Promotion of International Trade attesting such evetn or events。
第四节 仲裁（三节——四节2学时）
一、仲裁概述
（一）仲裁及仲裁机构
1．仲裁
仲裁（Arbitration）是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方同意的仲裁机构进行裁决，且裁决是终局的。
2．仲裁机构
仲裁机构是指受理案件并做出裁决的机构。一种是临时机构，另一种是常设机构。
（2）常设仲裁机构。
（二）仲裁协议
1．书面仲裁协议
仲裁协议有书面形式和口头形式之分。在我国，解决国际贸易争议的仲裁协议必须是书面的。
2．书面仲裁协议的形式
（1）合同中的仲裁条款（Arbitration Clause）。
（2）提交仲裁的协议（Submission， Arbitration Agreement）。是指争议发生之后订立的，同意将已经发生的争议提交仲裁裁决的协议。
（3）援引（Reference）式仲裁协议。是指争议发生之前或之后，通过援引方式达成的仲裁协议，即同意有关争议按照某公约中的仲裁条款所述内容进行仲裁。
3．仲裁协议的作用
（1）约束双方解决争议的行为。
（2）授予仲裁机构对仲裁案件的管辖权。
（3）排除法院对于争议案件的管辖权。
二、买卖合同的仲裁条款
国际买卖合同中的仲裁条款通常包括仲裁范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则和程序、仲裁裁决的效力等内容。
（一）仲裁范围
仲裁范围是指当事人提交仲裁解决的争议范围，也是仲裁庭依法管辖的范围。
（二）仲裁地点
仲裁地点是指仲裁所选择的地点。（1）力争规定在我国仲裁；（2）如争取不到在我国仲裁，可以选择在被诉方所在国仲裁；（3）规定在双方同意的第三国仲裁。
（三）仲裁机构
仲裁机构可以是常设仲裁机构，也可以是临时仲裁机构。
（四）仲裁规则
仲裁程序与规则是指进行仲裁的程序和具体做法，包括如何提交仲裁申请，如何进行答辩，如何指定仲裁员，如何组成仲裁庭，如何进行仲裁审理，如何做出裁决及如何交纳仲裁费等。在哪个仲裁机构仲裁，就应遵守哪个机构的仲裁规则。
（五）仲裁效力
仲裁效力是指仲裁机构所作的裁决对双方当事人是否有约束力，是否是终局性的，以及能否向法院上诉，要求变更裁决等。
多数国家都规定，仲裁裁决具有终局效力，对双方均具约束力，任何一方都不得向法院起诉要求变更。
（六）仲裁费用
仲裁费用由败诉方承担，但也可由仲裁庭酌情决定。
（七）仲裁条款的表述
对仲裁条款表达如下：“凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商办法解决，如果协商不能解决，应提交××国××地××仲裁机构，并根据其仲裁程序规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方都具有约束力，仲裁费用由败诉方负担。”
All disputes arising out of performance of, or relating to this contract, Shall be settled amicably through friendly negotiation. In case no settlement can be reached through negotiation, the case shall then be submitted to …… for arbitration, in accordance with its rules of arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties. The charges arising from the arbitration shall be undertaken by the losing party.
中国国际经济贸易仲裁委员会向中外经贸界推荐的仲裁条款
本章小结
索赔、不可抗力、仲裁是买卖双方为了使争议或违约得到恰当解决而签订的条款。
索赔条款是交易中受损一方根据合同或法律规定向违约方提出的赔偿要求。对受损方而言，称作索赔；对违约方而言，称作理赔。索赔是处理违约的一种重要补救措施，在索赔时应注意查明责任、索赔期限、索赔项目与金额以及索赔所需单据；在理赔时应注意是否应该受理以及采取何种赔付办法等。
不可抗力条款是指在合同中订明如当事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务时，免除其全部或部分责任；不能按合同规定的期限履行其义务的，免除其迟延履行的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。合同中的不可抗力条款主要包括：不可抗力事件的范围、不可抗力事件的处理、不可抗力事件发生后通知对方的期限与方式、不可抗力事件的出证机关等。
仲裁条款是合同中解决对外贸易争议的一项重要交易条款。国际上的仲裁机构分为临时仲裁机构和常设仲裁机构，选取哪种仲裁机构，取决于双方的共同意愿。双方以仲裁方式解决争议须有书面仲裁协议，仲裁协议不仅约束双方解决争议的行为，授予仲裁机构对仲裁案件的管辖权，而且排除了法院对案件的管辖权。仲裁条款的内容一般包括：提请仲裁的范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、仲裁的效力和仲裁费用等。
贸易实习与训练
一、解释名词——见教材第173、179、186页
二、英文词语翻译——见教材第173、180页
三、解释条款——见教材第173、186页
四、解答问题——见教材第174、180、186页
五、案例分析——见教材第174、180、186页
